Постановка проблеми. Глобалізація економіки та інтенсифікація розвитку високих технологій вносять суттєві корективи в характер та методи конкуренції, особливо в сфері нематеріальних активів (далі НМА). Інтернаціоналізація бізнесу та торгівлі об’єктивно активізує дії конкурентів, пов’язані з неправомірним використанням інтелектуальних та комерційних ресурсів суб’єктів міжнародної економічної діяльності з метою одержання прибутку. В той же час, НМА стають основним чинником економічного розвитку. Конкуренція ж виступає як зовнішня примусова сила, що змушує виробників підвищувати продуктивність праці та розширювати виробництво, впроваджувати новітні технології, насамперед, завдяки використанню НМА.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Питання недобросовісної конкуренції в сфері НМА є одним з актуальних станом на сьогодні. Серед сучасних дослідників даної тематики особливо виділяються праці таких науковців як Г. Андрощук, О. Безух, А. Богуцька, А. Бойко, З. Борисенко, А. Варламова, I. Дахно, Т. Демченко, А. Дерингер, А. Кислицiна, I. Коваль, С. Кузмина, Н. Круглова, В. Кулішенко, В. Лагутiн, О. Мельниченко, Т. Нестуля, С. Паращук, М. Панченко, Ю. Слободчиков, С. Стефановський, А. Шевчук, С. Шкляр та інші. При цьому потребують подальшого опрацювання питання практичної реалізації захисту від недобросовісної конкуренції, перш за все у сфері НМА.   

  Постановка завдання. Метою дослідження є визначення та розкриття особливостей системи протидії недобросовісній конкуренції в сфері НМА та пошук механізмів її покращення.

Виклад основного матеріалу дослідження. Як видно із спостережень, країни запроваджують певного роду заходи безпеки проти нечесної практики ділових відносин. Захист бізнесу від недобросовісної конкуренції вже більше ста років вважається частиною системи охорони промислової власності. На міжнародному рівні – це включення Статті 10bis до Паризької конвенції на Брюссельській дипломатичній конференції з перегляду Паризької конвенції у 1900 р., яка запровадила основне міжнародне правило стосовно захисту від недобросовісної конкуренції та вважається світовим стандартом щодо визначення недобросовісної конкуренції. Воно вимагає від усіх держав-учасниць Паризької конвенції забезпечення ефективного захисту від недобросовісної конкуренції, яку визначено як «будь-яку конкурентну діяльність, що суперечить чесній практиці у промислових або комерційних справах». Згідно Стокгольмського акту (1967р.) Паризької конвенції недобросовісною конкуренцією є будь-які дії, що суперечать правилам, торговельним та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності [1]. Відповідно до статті 32 Господарського кодексу України недобросовісною конкуренцією визнаються будь-які дії в конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності [2]. Питання недобросовісної конкуренції також регулюються Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» [3].

На національному рівні захист від недобросовісної конкуренції розвивається в країнах по-різному. Однак, існує принаймні одна, спільна для всіх підходів мета, яка полягає в забезпеченні тих, хто займається господарською діяльністю, ефективним засобом проти незаконної й нечесної практики ділових відносин з боку конкурентів. У деяких країнах певні законодавчі акти, які забезпечують недопущення недобросовісної конкуренції, також виконують функцію захисту споживачів. 

Слід зазначити, що в умовах глобалізації забезпечення ведення доброчинного бізнесу тільки за допомогою охорони прав промислової власності майже неможливо. Підтвердженням цього може бути відсутність нормативних актів в галузі промислової власності щодо запобігання таких протизаконних дій як порушення комерційної таємниці, використання реклами з недостовірною інформацією тощо.

Відповідно до міжнародних правових норм, зокрема Паризької конвенції [1], актами недобросовісної конкуренції вважаються всі дії, що можуть будь-яким чином викликати сплутування стосовно підприємства, продукції або промислової чи торговельної діяльності конкурента; неправдиві твердження при здійсненні комерційної діяльності, що дискредитують підприємство; інформація, використання якої при здійсненні комерційної діяльності може ввести в оману стосовно характеру, способу виготовлення, якості та кількості товарів [4].

Захист бізнесу від недобросовісної конкуренції як засіб охорони НМА має ряд особливостей. По-перше, він засновується не на наявності у власника НМА відповідних прав, а на розумінні неприпустимості дій, які суперечать чесній комерційній практиці. Останнє може бути зафіксоване законодавчими документами або бути визнане як загальний принцип права певної країни [5]. По-друге, на сьогодні не існує чіткого визначення поняття недобросовісних або нечесних конкурентних дій. Визначення цих понять залежить від економіко-соціальних реалій та правової культури, що існують в конкретній країні, а тому можуть значно відрізнятися в країнах світового співтовариства. По-третє, в умовах інформатизації бізнесу спостерігається тенденція до скорочення практики захисту від недобросовісної конкуренції тільки правовими методами. Це пояснюється рядом причин, основними серед яких слід назвати: неможливість надання досить переконливих доказів факту порушення прав НМА щодо об’єктів, які розміщені в інформаційних системах та передаються за допомогою комп’ютерних мереж і, перш за все, Інтернет; небажання окремих підприємців з огляду на потенційні витрати, а в багатьох випадках і на національний менталітет звертатися до судових інстанцій; недостатня ефективність судових систем.

Трансформація підходів до організації захисту НМА від недобросовісної конкуренції в міжнародному бізнесі актуалізуються під дією наступних факторів: інтенсифікація розміщення бізнес-структур на територіях багатьох країн, нормативно-правова база яких відрізняється і які не обов’язково є членами Світової організації торгівлі; виникнення нових об’єктів НМА, що потребують захисту від недобросовісної конкуренції (програмні продукти, бази даних та доменні імена, що існують в інформаційних системах окремих підприємств та розповсюджуються через Інтернет); підтверджена практикою недостатність захисту від недобросовісної конкуренції тільки правовими методами.

Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (Угода ТРІПС) (Стаття 41) передбачає ефективні заходи проти будь-якої дії, що порушує права інтелектуальної власності. Ці процедури повинні застосовуватися таким чином, щоб уникнути створення бар’єрів для законної торгівлі та забезпечення гарантії проти їх зловживань [6]. Але в той же час, Угода ТРІПС чітко не регламентує сутність цих дій і тому доведення факту порушення прав інтелектуальної власності (далі ІВ) є досить складним процесом.

Все це вимагає дослідження специфіки форм недобросовісної конкуренції щодо неправомірного використання НМА, а також розробки заходів запобігання цих дій. Проаналізуємо найбільш розповсюджені в інтернаціональних бізнес-структурах дії, які можуть вважатися недобросовісною конкуренцією, а також заходи щодо недопущення цих дій. Перш за все, слід зупинитися на неправомірному використанні ділової репутації інших суб’єктів виробничої та комерційної діяльності. В цьому випадку недобросовісна конкуренція проявляється в таких діях як використання чужого імені, товарного знаку, комерційного (фірмового) найменування, географічних зазначень, рекламних матеріалів, які можуть привести до змішування / плутанини з діяльністю реальних власників цих об’єктів ІВ. Діями недобросовісної конкуренції слід також вважати і відтворення зовнішнього вигляду виробів, як правило, конкурентоспроможних фірм і введення їх в обіг без зазначення виробника копії, що також має на меті змішування / плутанину з їх діяльністю. Прикладом вказаних неправомірних дій є продаж фальсифікованої продукції з брендами всесвітньо відомих компаній. Низька якість підробок призводить до погіршення репутації товарних знаків і, як наслідок, зниження прибутків фірм-власників засобів ринкової ідентифікації. За оцінкою фахівців найбільших масштабів фальсифікація набула в галузі інформатики, виробництва аудіо- та відеопродукції, фармацевтичних препаратів, тютюнових виробів, електронної техніки.

Ще одним напрямком дій, що можуть бути визначені як недобросовісна конкуренція, є створення перешкод іншим суб’єктам господарської діяльності та досягнення внаслідок цього неправомірних переваг у конкуренції. До цих дій слід віднести дискредитацію конкурента, яка складається в поширенні неправдивої, неточної або неповної інформації щодо його особи чи діяльності; в створенні умов, завдяки яким досягається бойкот конкурента з боку постачальників чи покупців, відмова від встановлення договірних відносин, розірвання вже діючих контрактів тощо.

В силу вказаних обставин товарні та інформаційні потоки (документи, фінансові розпорядження тощо), що супроводжують будь-який, насамперед, міжнародний бізнес, розповсюджуються в неоднорідному правовому середовищі. У випадку товарних потоків кордони цього середовища матеріальні і є митними бар’єрами. У випадку інформаційних потоків середовище Інтернет національних правових кордонів не має і питання про те, юрисдикцію якої країни слід використовувати для захисту НМА, залишається без однозначної відповіді.

Найбільш вагомою загрозою бізнесу, з точки зору наслідків та реальної можливості захисту, є неправомірне використання ділової репутації конкурента, що вводить в оману не тільки потенційних, а й існуючих споживачів. В міжнародній практиці введення в оману пов’язується з діями, що створюють помилкове враження щодо товарів конкурента. Менеджерам це явище більш відоме як розповсюдження контрафактної продукції або піратство. Термін «піратство» прийшов з англійської мови – «piracy»; він оначає порушення прав ІВ. Термін «контрафакція» походить від латинського «contrafactio» (contra – проти, fecare – робити). Під контрафакцією розуміють протизаконні дії, а товари, що випущені на ринок з порушенням законів, отримали назву контрафактних.

Суттєвою ознакою контрафакції є те, що дії, які порушують права власників  ІВ, мають, як правило, організований промисловий характер і здійснюються з метою отримання неправомірного прибутку [7]. На сьогодні поширення контрафактної продукції стає глобальною проблемою. Підробка товарних знаків, комерційних (фірмових) найменувань і власне товарів призводить до значних втрат коштів та витрат на судові процедури, знижує інвестиційну привабливість країни, а також завдає шкоду національним інтересам. Частка торгівлі контрафактними товарами складає до 3,3% загальних обсягів світової торгівлі, що дорівнює $509 млрд. за даними 2019 року спільного дослідження Відомства з інтелектуальної власності ЄС (EUIPO) та Організації з європейського співробітництва і розвитку (OECD) [8]. Дослідження Corsearch оприлюднило дані, згідно з якими обсяг світової торгівлі контрафактними товарами може сягнути 1,79 трильйона доларів США до 2030 року, що на 75% більше, ніж у 2023 році. зростання в 3,6 рази вище, ніж прогнозувалося для світової економіки за той самий період [9].

Масштаби, терміни випуску та розповсюдження контрафактної продукції обумовлені дією таких чинників як визнання та висока оцінка якості товарів певного виробника; рівень технологічної та організаційної складності відтворення (копіювання) і реалізації відповідного товару, а також розмір необхідних фінансових витрат; кореляція між вагою та розміром контрафактних виробів та вірогідністю їх виявлення (наприклад, при митному контролі). У випадку, коли зазначені чинники збігаються, відповідний товар стає об’єктом масштабних міжнародних фальсифікацій. Прикладом є піратство в галузі програмного забезпечення, відео- та аудіо продукції. Так, згідно інформації Software Alliance піратство програмного забезпечення становить 37% усього використання програмного забезпечення, а постачальники програмного забезпечення та компанії щорічно втрачають майже 46 мільярдів доларів США через піратство. Неліцензоване  програмне забезпечення коштує компаніям майже 359 мільярдів доларів США на рік [10].

Засоби організації торгівлі контрафактними товарами постійно вдосконалюються в напрямку застосування новітніх технологій. Так, з метою уникнення санкцій з боку правоохоронних органів розповсюдження контрафактної продукції здебільшого переміщується в Інтернет, де використовуються технології електронної торгівлі. Значні збитки виробникам програмних продуктів завдають «пакетні пірати», які завдяки використанню сучасних технологій на традиційних носіях розміщують значно більше обсягів інформації. 

Однією з основних закономірностей сучасного ринку інформаційних технологій є те, що чим активніше в технологічному плані розвивається та чи інша країна, тим більше піратського програмного забезпечення вона використовує. Згідно дослідження Глобального центру інноваційної політики для Торгової палати США, онлайн-піратство щороку завдає економіці США від 29,2 млрд. доларів США до 71 млрд. доларів США збитків. Якщо додати до цього зниження ВВП США на суму від 47,5 до 115,3 млрд. доларів США на рік та втрату від 230000 до 560000 робочих місць, то можна отримати разючі результати – і це в країні, що з року в рік домінує на ринку захисту від цифрового піратства [11].

В останній час в зв’язку, в першу чергу, з інтенсифікацією міжнародної торгівлі об’єктами ІВ, широкого поширення набула контрафакція щодо товарних знаків. Використання без відповідного дозволу товарних знаків для конкуруючого товару є не тільки неправомірним актом відносно репутації власника цього товарного знаку та порушенням його прав, але й введенням в оману споживачів щодо комерційного походження товару та його якостей. Так, в Статті 51 Угоди ТРІПС міститься вимога, щоб країни забезпечували охорону від імпорту контрафактних товарних знаків та товарів з піратським використанням авторських прав [6].

Відносно товарних знаків світова практика розрізняє два виду контрафакції: контрафакція в прямому розумінні, тобто копіювання або непомітне близьке до оригіналу відтворення чужого товарного знаку; імітація, що складається з досить близького по сприйняттю відтворення чужого товарного знаку, яка формально не є копіюванням або наслідуванням оригіналу по зовнішнім проявам. При цьому внесення неістотних змін в товарний знак, який належить іншому виробнику, фактично призводить до використання його ділової репутації. Застосування подібних незаконних модифікацій розраховано на те, щоб видати підробку за оригінальний товарний знак і таким чином обминути виключні права власників імітованих знаків.

У випадку імітації товарних знаків справа є складнішою, оскільки достатній ступінь тотожності між оригіналом та підробкою можуть викликати тільки змішування / плутанину. Сам цей факт в значній мірі залежить від рівня обізнаності споживача, особливостей психології сприйняття, які суттєво відрізняються в різних країнах. Судова практика заперечує можливість формалізувати критерії оцінки тотожності товарних знаків, які дозволили б однозначно визначити його імітацію як недобросовісну конкуренцію. В кожному конкретному випадку рішення оголошується відповідно «обставинам справи». Проте в практичній діяльності судів європейських країн визначились певні загальні методологічні підходи та правила оцінки імітації, сутність яких зводиться до наступних рекомендацій: перш за все, слід виходити з наявності спільності основних елементів імітованого товарного знаку та «провідних характеристик» з оригіналом, що робить їх подібними по загальному враженню; оцінка знаків повинна проводитися при послідовному ознайомленні з ними, що пов’язано з тим, що в реальних умовах споживач не сприймає одночасно товари з оригінальним та товарним знаком, який його імітує, а змушений звертатися до спогадів попереднього досвіду. Виконання даних рекомендацій створить можливість власникам товарних знаків протидіяти використанню позначень, що не є тотожними із знаками, які їм належать, проте здатні викликати змішування / плутанини з ними. Протидія може бути реалізована в рамках закону про недобросовісну конкуренцію.

Проте, слід зазначити, що контрафакції піддаються і об’єкти ІВ, які розміщені в Інтернет, насамперед, це стосується доменних імен. Причому, зміст дій з неправомірного використання доменних імен, а також їх захист з урахуванням специфіки кіберпростору, мають свої особливості. Контрафакція, яка складається в використанні доменних імен в комерційних цілях, є досить прибутковим бізнесом, відомим під назвою кіберсквотінг. Особливу цінність представляють доменні імена які: співпадають повністю або майже повністю з зареєстрованими товарними знаками або назвами відомих компаній; містять загальновживані та розповсюджені слова, які відзначають певні поняття та види діяльності (наприклад, money, policy, business тощо); співпадають з іменами та прізвищами відомих людей; мають в своєму складі географічні назви – країни, міста, області тощо. Так, завдяки штучному інтелекту та автоматизації кіберзлочинці можуть ідентифікувати цінні домени до того, як у компаній з’явиться можливість захистити їх. Це означає, що запустити масштабний сквотинг домену чи кіберсквотінг легше, ніж будь-коли. За даними Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОІВ), з початку пандемії кількість випадків зросла на 68%, а лише за минулий рік – на 7% [12].

Вказані доменні імена викликають хибні асоціації у відвідувачів сайтів та здатні провокувати дії, що можуть завдати шкоду діловій репутації іншим суб’єктам господарської діяльності або привести до змішування / плутанини з їх діяльністю. Зрозуміло, що використання подібних доменних імен може бути визначено як недобросовісна конкуренція з боку власників сайтів. Якщо ми подивимося на історичну кількість скарг на кіберсквотінг, то протягом останніх шести років вони стабільно зростали. Порівняно з 2000 роком кількість суперечок через кіберсквотінг зросла на цілих 202%. Загалом з 2000 року до цього часу до ВОІВ було подано 61 284 скарги на кіберсквотінг [13].

До дій недобросовісної конкуренції також належить неправомірне збирання, розголошення і використання комерційної таємниці. Угода ТРІПС передбачає охорону комерційної таємниці згідно статті 10bis Паризької конвенції (1967 р.) [1] та п.2 та 3 Статті 39 Угоди ТРІПС [5]. Так, розділ 7 ч.2 Угоди ТРІПС називається «Охорона закритої інформації». Проте, в міжнародних документах віднесення такої інформації до ІВ з’являється вперше в Угоді ТРІПС [5], оскільки Паризька конвенція [1] не містить положень, що спеціально регулюють охорону закритої інформації. Слід зазначити, що перелік інформації, яка є комерційною таємницею, законодавчо чітко невизначений, оскільки її зміст залежить від комерційних інтересів бізнес-структур, які є власниками цієї комерційної таємниці. Але можна стверджувати, що до комерційної таємниці належить інформація про різні сторони фінансової, виробничо-господарської, управлінської та науково-технічної діяльності, охорона яких зумовлена інтересами конкуренції і можливою загрозою економічної безпеки бізнесу. Американські підприємці вважають, що втрата 20% інформації у 60 із 100 випадках призводить до зруйнування бізнесу протягом місяця. Це пояснює рівень витрат зарубіжних компаній на охорону комерційної таємниці, які становлять 10-15% усіх витрат на процес виробництва [14].

Розробка механізмів захисту комерційної таємниці суттєво відрізняється від традиційних заходів, які, як правило, мають переважно правовий та адміністративно-організаційний характер. Зазначена різниця пояснюється тим, що основна частина конфіденційної інформації в сучасних бізнес-структурах зберігається в базах даних, захист яких потребує специфічних заходів. Це, в першу чергу, стосується поєднання правових і криптографічних методів, оскільки тільки правова охорона, особливо при використанні Інтернет, не забезпечує необхідного рівня захисту комерційної таємниці. Узагальнюючи світову практику, можна рекомендувати таку послідовність дій при створенні системи охорони комерційної таємниці: визначити, яка комерційна інформація містить конфіденційні відомості і який термін її «життя»; визначити фізичних або юридичних осіб, яких може зацікавити ця інформація; встановити місця нагромадження конфіденційної інформації і можливі шляхи несанкціонованого доступу до неї; проаналізувати співвідношення витрат на використання різних систем запобігання викраденню конфіденційної інформації або її втрати і обрати найбільш прийнятну в умовах конкретного бізнесу; впорядкувати процес фіксації секретних відомостей в ділових паперах і організувати їх рух так, щоб викрадання конфіденційних документів було якнайбільш ускладнено і тому ставало економічно невигідним для потенційних викрадачів [14].

Висновки і перспективи подальших досліджень у даному напрямі. Таким чином, на основі аналізу проблеми захисту НМА від недобросовісної конкуренції можна зробити такі висновки: в умовах інтернаціоналізації ринкової економіки поширюються тенденції неправомірного використання чужих інтелектуальних і комерційних ресурсів з метою протиправного отримання прибутків; проблеми захисту сучасного бізнесу від недобросовісної конкуренції обумовлені їх розміщенням на територіях декількох країн з різними юрисдикціями, а також появою нових об’єктів НМА, норми правового захисту яких і механізми їх реалізації ще не сформувалися; найбільш поширеними діями недобросовісної конкуренції є розповсюдження контрафактної продукції і неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці; найбільш доцільним в боротьбі з підробками товарів є гармонізація законодавства про захист від недобросовісної конкуренції; сучасні заходи протидії піратству повинні здійснюватися на основі вдосконалення співробітництва та координації зусиль на національному, регіональному та міжнародному рівнях між різними органами влади та підприємницькими структурами; найбільш радикальним засобом охорони комерційної таємниці щодо електронного бізнесу та електронної комерції є одночасне застосування правових методів та сучасних технологій інформаційної безпеки.

 

Література:

1.    Паризька конвенція про охорону промислової власності. (1991). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_123#Text.

2.    Господарський кодекс України: Закон України від 16.01.2003 р. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 18, № 19−20, № 21−22. Cт. 144. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15#Text.  

3.   Про захист від недобросовісної конкуренції: Закон України від 07 червня 1996 р. №237/96-ВР / Верховна Рада України. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 36. Ст. 164. URL:  https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/236/96-%D0%B2%D1%80#Text.

4.   Святоцький О.Д., Петрова В.Л. Інтелектуальна власність: словник-довідник. Промислова власність. Київ: Видавничий дім «Ін Юре», 2000. Т. 2. С. 272.

5.   Мартиненко А., Олехов І. Охорона товарних знаків за допомогою законодавства про недобросовісну конкуренцію. Ринок капіталу, 2000. № 17-18 (65-66), С. 47-50.

6.    Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (Додаток 1С до Угоди про заснування Світової організації торгівлі). (2005).  URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/981_018#Text.

7.    Безух О.В. Співвідношення законодавства щодо захисту від недобросовісної конкуренції із законодавством, яке регулює використання інших об’єктів інтелектуальної власності. Вісник господарського судочинства. 2001. №1. С. 168-174.

8.    Дослідження щодо контрафакту. (2024). URL: https://nipo.gov.ua/opytuvannia-kontrafaktni-tovary/.   

9.    Priya Bilkhoo. (2024). Trade in Counterfeit Goods Market Set To Reach $1.79 Trillion in 2030. URL: https://corsearch.com/about/press-releases/trade-in-counterfeit-goods-market-set-to-reach-1-79-trillion-in-2030/.

10. Mike Wozniak. (2023). How Much Is Software Piracy Costing Your Business and How Can You Prevent the Loss? URL: https://softwarekey.com/blog/about-software-piracy/software-piracy-costing-your-business/.

11. Орлюк О. (2024). Захист від піратства – це про інвестиційну привабливість держави. URL: https://www.pravda.com.ua/columns/2024/06/7/7459707/.

12.  6 Things to Know About Domain Squatting in 2024. (2024). URL: https://cybelangel.com/6-things-to-know-about-domain-squatting-in-2024/.

13. Cybersquatting cases reach record highs in 2022. (2022).URL: https://www.globalsecuritymag.fr/Cybersquatting-cases-reach-record-highs-in-2022.html#:~:text=In%20total%2C%2061%2C284%20cybersquatting%20complaints,traffic%20to%20their%20own%20website.

 14. Задірака В.К., Олексюк О.С. Методи захисту фінансової інформації. Тернопіль: ОПТВПК „Збруч”, 2002, С. 456.